А. Габов, эксперт Профессиональной ассоциации регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев (ПАРТАД).

Проблемы дефиниции ценной бумаги

Объектами современного гражданского оборота выступают, помимо материальных вещей, и имущественные права, выраженные в определенной объективной форме - документе. В большинстве стран для их обозначения используется единый термин - "ценная бумага". Однако общего для всех правопорядков определения этого понятия нет. В большинстве стран мира под ценной бумагой понимают документ, определяющий взаимоотношения между лицом, его выпустившим, и его владельцем и закрепляющий за владельцем определенный набор имущественных прав, реализация которых возможна лишь при предъявлении самого документа. Например, параграф 995 Швейцарского обязательственного закона признает ценной бумагой "всякий документ, с которым какое-либо право связано так, что оно без этого документа не может быть ни осуществлено, ни передано другому лицу". Такое понимание ценной бумаги свойственно законодательству большинства стран.

В соответствии со ст. 142 ГК РФ ценной бумагой признается документ, удостоверяющий, с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов, имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Это определение в целом можно назвать классическим, поскольку оно исходит из таких признаков ценной бумаги, как начало презентации и публичная достоверность.

Долгое время российское право не знало института ценных бумаг. ГК РСФСР 1964 г. не содержал никаких норм, его регулировавших. Статья 137 ГК РСФСР 1964 г. <*> избегала употребления этого термина. В ст. 154 было лишь установлено, что ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя.

--------------------------------

<*> В ней содержалось только указание, что платежные документы (векселя и др.), фондовые ценности (акции, облигации и др.) в иностранной валюте, банковские платежные документы в рублях (чеки и другие), приобретаемые за иностранную валюту с правом обращения их в такую валюту, могли приобретаться лишь по специальным разрешениям.

В новейшей российской истории институт ценных бумаг был впервые урегулирован Положением о ценных бумагах, утвержденным Постановлением Правительства СССР от 19 июня 1990 г. N 590. В п. 1 которого ценной бумагой признавались "удостоверяющие право владения или отношения займа денежные документы, определяющие взаимоотношения между лицом, выпустившим эти документы, и их владельцами, и предусматривающие, как правило, выплату дохода в виде дивидендов или процентов, а также возможность передачи денежных и иных прав, вытекающих из документов, другим лицам".

Принятые позднее Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, впервые указав на ценные бумаги как на объекты гражданских прав (п. 1 ст. 4), давали несколько иное определение ценных бумаг. К ним относился документ, "удостоверяющий имущественное право, которое может быть осуществлено только при предъявлении подлинника этого документа" (ст. 31 Основ). Данное определение, безусловно, было более корректным, так как ценные бумаги могут удостоверять не только отношения владения или займа.

На принципиально иных позициях был построен другой документ - Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР N 78 от 28 декабря 1991 г. В соответствии с его п. 1 ценной бумагой признавался денежный документ, удостоверяющий имущественное право или отношение займа владельца документа по отношению к лицу, выпустившему такой документ. Это Положение устанавливало нормы, позволяющие осуществлять эмиссию ценных бумаг "в виде записей на счетах" (абз. 2 п. 1). Тем самым подрывалось начало презентации, присущее классическому пониманию ценных бумаг, в соответствии с которым права по ним могли быть переданы и осуществлены лишь по предъявлении подлинника (ст. 31 Основ). В случае же "записей по счетам" предъявлять ничего не надо, поскольку сами записи вело обязанное по ценной бумаге лицо или лицо, им же уполномоченное. Предъявление выписок со счетов управомоченным лицом могло служить лишь дополнительным доказательством прав владельца. Имущественное право не было, да и не могло быть овеществлено выписками так, чтобы и переход, и осуществление прав по ценной бумаге зависели от наличия и предъявления этой выписки. Подлинника ценной бумаги, который требует предъявлять для осуществления прав ст. 31 Основ, в таком случае просто нет.

Оба приведенных определения взаимно исключали друг друга. Определение, данное в ст. 31 Основ, не соответствовало интересам нарождающегося рынка ценных бумаг, так как оно препятствовало их безналичному обращению. Указание в Положении на возможность выпуска бумаг в виде записей на счетах стирало грань между ценными бумагами и иными обязательствами. Сущность самого рассматриваемого института и его роль в правовом регулировании отношений становилась неясной.

В ст. 142 ГК РФ законодатель пошел по пути закрепления классического понятия ценных бумаг. Единственным отличием того, которое было дано в ст. 31 Основ, стало исключение слова "подлинник". Это определение представляется более удачным, оно создавало возможности для дальнейшего закрепления субинститута бездокументарных ценных бумаг, оформившегося в ст. 149 ГК. Законодатель, пытаясь "примирить" классическое понимание ценных бумаг и их новую трактовку, красиво вышел из положения. В ст. 149 ГК было фактически указано, что бездокументарные ценные бумаги - это не ценные бумаги в собственном смысле, а особая фиксация прав, к которой применяются правила о ценной бумаге. В данном случае была установлена юридическая фикция (положению, которого в действительности не существует, придали значение факта).

Очевидно, в ст. 142 ГК необходимо внести некоторые коррективы: абз. 1 п. 1 ст. 142 следует вообще исключить, поскольку ст. 143 ГК дает полное определение ценной бумаги. Понятие, закрепленное ст. 142, не может использоваться даже в регулятивных целях. Эту мысль наглядно демонстрирует анализ признаков ценных бумаг.

Учения о признаках ценной бумаги

С экономической точки зрения ценные бумаги воплощают права на определенные ресурсы (недвижимость, промышленную продукцию и т.д.), способные являться объектом собственности. Права на эти ресурсы могут отделяться от них и существовать в самостоятельной вещной форме - в виде ценных бумаг.

С появлением ценных бумаг происходит как бы раздвоение ресурсов. С одной стороны, существует реальный ресурс, с другой - право на него, его "отражение", выраженное ценной бумагой. В принципе, в отношения по ценной бумаге может быть вовлечена любая гражданско - правовая сделка, любая юридическая конструкция, связанная с переходом ценностей от одного субъекта к другому и т.д.

К такому достаточно смелому выводу приводит, к примеру, определение ценной бумаги, которое дается в законодательстве США. Так, в Акте о ценных бумагах США 1933 г. указывается, что термин "ценная бумага" означает любой простой вексель, акцию, казначейскую бумагу, облигацию, свидетельства о задолженности, об участии в каком-либо соглашении с долевым участием, косвенное трастовое свидетельство, договор об инвестировании, голосующий сертификат, свидетельство о депонировании ценных бумаг, опцион или любую привилегию на ценную бумагу, депозитный сертификат, любую обратную или предварительную премию, расписку, варрант, обязательство или право на подписку или приобретение всего упомянутого. Ст. 8-102 разд. 8 Единообразного торгового кодекса США определяет недокументированную ценную бумагу как пай, участие или другой интерес в имуществе или предприятии эмитента.

Однако высказанная точка зрения не может быть принята без определенных оговорок. Иначе мы пришли бы к ситуации, в которой невозможно отличить обязательства, выраженные в ценных бумагах, от иных гражданско - правовых обязательств.

Признаки, по которым выделяются ценные бумаги как особые объекты прав, можно подразделить на формальные и те, которые определяют такие особенности этого института, которые позволяют установить его самостоятельный характер в системе права и которые условно можно обозначить как материальные.

Формальные признаки ценной бумаги

В качестве формального выступает единственный признак - признание документа в качестве ценной бумаги нормами позитивного права. Оно может быть осуществлено путем прямого указания в законе (например, ст. ст. 143, 815, 816, 843, 844, 913 ГК РФ; ст. 13 Федерального закона об ипотеке (залоге недвижимости) либо квалификации государственными органами.

Новый вид ценной бумаги путем квалификации может быть установлен только в отношении стандартных прав (см. ст. ст. 16, 42, 44 Федерального закона о рынке ценных бумаг). В этом смысле интересно само полномочие квалификации. Представляется, что квалифицировать какое-либо право или совокупность прав в качестве эмиссионной ценной бумаги можно только путем распространения на это право или совокупность прав действия норм, регулирующих выпуск, обращение и погашение какого-либо конкретного известного законодательству вида ценных бумаг из указанных в ст. 143 ГК, а также в иных законах или в установленном ими порядке. Это следует из анализа ст. ст. 16 и 44 Федерального закона о рынке ценных бумаг.

Статьей 16 любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования, отнесены к эмиссионным ценным бумагам, если их условия возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанных в ст. 2 этого же Закона. Следовательно, нет необходимости квалифицировать какое-либо право или совокупность прав как просто эмиссионную ценную бумагу, поскольку в случае соответствия признакам, установленным ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, такие права без какого-либо дополнительного решения ФКЦБ России признаются эмиссионными ценными бумагами (вопрос только в их конкретном правовом режиме).

Статья 44 Закона о рынке ценных бумаг не раскрывает значения полномочия квалификации. В ней не определяется, должна ли такая квалификация осуществляться индивидуально - относительно конкретных прав конкретного эмитента (например, жилищные контракты (договоры) какой-либо местной администрации) или она может производиться отвлечением от признаков индивидуализации и указанием лишь на характерные черты финансовых инструментов, которые являются необходимыми для распространения действия на них правовых норм, регулирующих выпуск, обращение и погашение конкретной ценной бумаги.

Представляется, что возможен как первый, так и второй вариант квалификации.

О материальных признаках ценных бумаг

В литературе высказываются различные точки зрения по данному вопросу. Большинство современных авторов при выделении признаков ценных бумаг указывают на то, что это прежде всего документ, или акцентируют внимание на ее письменной форме, или полагают, что это официальная запись, или признают одновременно и то и другое.

В принципе, выделение такого признака, как документарность, представляется оправданным, за некоторыми исключениями. Начнем с того, что единообразного понимания термина "документ" не дают ни действующее законодательство, ни доктрина. Законодатель это понятие раскрывает четыре раза - в Федеральных законах "Об информации, информатизации и защите информации", "Об обязательном экземпляре документов", "О библиотечном деле", "Об участии в международном информационном обмене". Под документом в них понимается либо сам материальный носитель информации, либо сама информация, либо информация, закрепленная на материальном носителе. Мне представляется, что ценная бумага - это документ, а записи - это уже содержание самого документа.

И очевидно, что нет никакой необходимости определять термин "документ" единообразно для всех возникающих в процессе правоприменения ситуаций. Видимо, каждая отрасль законодательства может оперировать своим пониманием данного термина, которое отражает специфику правового регулирования отношений, присущих конкретной отрасли. Это относится и к отрасли ценных бумаг, поскольку и здесь возможна фиксация прав, удостоверенных ценными бумагами, с помощью средств электронно - вычислительной техники (ст. 149 ГК).

При анализе термина "документ" рядом авторов высказывается такое требование к ценной бумаге, как запись реквизитов на бланках определенного качества.

Проанализируем эту позицию на примере вексельного права. Первоначально бланки векселей были установлены Постановлением Президиума Верховного Совета РСФСР "О применении векселя в хозяйственном обороте РСФСР" N 1451-1 от 24 июня 1991 г., а в последствии Постановлением Правительства РФ "Об оформлении взаимной задолженности предприятий и организаций векселями единого образца и развитии вексельного обращения" N 1094 от 26 сентября 1994 г. Однако Женевские конвенции говорят о том, что форма векселя определяется законом, но такого закона у нас нет, следовательно, приведенные нормы не могут служить основанием для признания ничтожности векселя.

На необходимость составления ценных бумаг на каких-то специальных бланках не указывает ни один нормативный правовой акт. Относительно же векселя Высший Арбитражный Суд справедливо посчитал, что бланки, утвержденные приведенными постановлениями, не являются обязательным элементом формы векселя. Эта позиция нашла свое отражение в п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, утвержденного письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18.

Не является универсальным признаком ценной бумаги и ее строго формальный характер, или формальность, под которыми разные авторы понимают ее составление в утвержденной форме и наличие всех обязательных реквизитов. Очевидно, что у бездокументарных ценных бумаг нет и не может быть никаких реквизитов. Что же касается эмиссионных именных документарных ценных бумаг, то несоблюдение требования о реквизитах не будет являться правопрепятствующим фактом для удовлетворения соответствующих прав управомоченного лица, поскольку по ним ведется реестр. Не будет ничтожна и ценная бумага. Следовательно, правопритязания управомоченного субъекта будут рассматриваться правоприменительными органами на основании законодательства о ценных бумагах.

Вообще выделение в качестве признака ценной бумаги "установленной формы" (ст. 142 ГК РФ) представляется излишним. Под формой следует понимать способ фиксации прав, удостоверенных ценной бумагой. Требование о документировании отношений по ценной бумаге - это само по себе указание на ее форму. Любая ценная бумага будет документом. Бездокументарная ценная бумага - еще одно "удачное" изобретение российской юриспруденции. Это тоже не что иное, как документ, только электронный или бумажный, в виде совокупности записей, содержащихся в учетных регистрах, образующих в логическом единстве лицевой счет или счет депо. Документ в этом случае имеет другое значение, нежели документ применительно к классическим ценным бумагам.

Поэтому представляется, что понятие "бездокументарная ценная бумага" должно быть исключено. Следует говорить о несертифицированной или недокументированной ценной бумаге.

Критически нужно относиться и к такому отстаиваемому некоторыми исследователями признаку. Представляется, что этот признак как наличие обязательных реквизитов характерен только для документарных ценных бумаг, причем за исключением именных документарных бумаг.

Для примера возьмем документарные именные акции. Если сертификат акции не будет содержать не только одного, но и группы реквизитов (или вообще всех обязательных реквизитов), от этого акционер не перестанет быть таковым. По той причине, что его права учитываются в реестре владельцев именных ценных бумаг. Все его права как акционера, в том числе и право на участие в управлении, и право на получение дивиденда, полностью сохранятся.

Отрицательно позволю себе высказаться и об универсальности таких тесно связанных признаков, как публичная достоверность и абстрактность, которые ряд авторов признают отличительным признаком ценных бумаг.

Публичная достоверность ценной бумаги, по мнению некоторых из них, является выражением принципа ограничения возражений со стороны должника; смысл публичной достоверности состоит также в исключении возражений, основанных на отношениях должника и кого-либо из предшественников добросовестного и надлежащим образом легитимированного держателя бумаги. По именным эмиссионным ценным бумагам ведется реестр, и обязанное лицо, которое в случаях, установленных законом, само этот реестр может вести, при исполнении обязательств, закрепленных ценной бумагой, будет доверяться не формальным признакам бумаги, а тем записям, которые составляют лицевой счет управомоченного лица. Обязанное лицо может выдвинуть любые возражения, в том числе основанные на правоотношениях обязанного лица и предшественника добросовестного приобретателя.

Интересна позиция, согласно которой институт ценных бумаг не допускает абсолютного отсутствия возражений обязанного лица. В связи с этим следует отметить, что п. 2 ст. 147 ГК сформулирован действительно неудачно. Однако нельзя забывать про второй абзац этого пункта. Он указывает, что владелец ценной бумаги, обнаруживший ее подлог или подделку, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного данным документом, и о возмещении убытков. Анализ этих положений показывает, что в абз. 1 п. 2 ст. 147 речь идет не о публичной достоверности вообще и даже не об абстрактности вообще, а только о невозможности неисполнения обязательств по абстрактной ценной бумаге. Этот, казалось бы, парадоксальный вывод подкрепляется, на мой взгляд, толкованием приведенного пункта и п. 1 ст. 147 ГК. Пункт ст. 147 касается только ордерных ценных бумаг, к примеру, векселя, который является абстрактной ценной бумагой.

Иное толкование абз. 2 п. 2 ст. 147 ГК может привести к парадоксальной ситуации. Если представить, что лицо приобрело акцию, выпущенную в документарной форме - в виде сертификата, и он впоследствии оказался подложным, возникает вопрос: надлежащего исполнения каких обязательств, удостоверенных акцией, может потребовать неудачливый акционер? А если "акцию" он приобрел у мошенника? Он что, вправе потребовать права голоса, предоставленного акцией (уж если не на собрании акционеров, то в заседании суда, наверное)? Абсурд очевиден.

Необходимо отметить крайне неудачную редакцию ст. 147 ГК в целом, и помимо этого несуразного пункта. Либо данная статья должна регулировать только ордерные ценные бумаги, что нужно указать в ее названии, либо ее вообще следует исключить. Но ни в коем случае нельзя признать ее общий характер.

Высший Арбитражный Суд в Обзоре практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, указал, что в абстрактном обязательстве кредитор не должен доказывать наличия основания требования. Но если должник доказал отсутствие основания вексельного обязательства и известность этого факта кредитору, оснований для взыскания средств по векселю не имеется.

Тесная связь между публичной достоверностью и абстрактностью приводит к необходимости отметить, что абстрактность также не является присущим всем ценным бумагам признаком. Под ней, применительно к ценной бумаге, на мой взгляд, необходимо понимать: во-первых, отсутствие обусловленности исполнения такого обязательства совершением каких-либо иных действий со стороны управомоченного лица как в вексельном праве - ничем не обусловленное обязательство, во-вторых, несвязанность, необусловленность такого обязательства действительностью основания, благодаря которому оно возникло, в-третьих, неуказание в тексте бумаги основания ее выдачи, а равно презумпцию ничтожности такого указания в случае его помещения в текст бумаги.

Очевидно, можно согласиться с мнением, что свойство абстрактности (каузальности) - это свойство юридического значения основания возникновения обязательства, но не его содержания, что абстрактность - это свойство, характеризующее основание выдачи документа. <*>

--------------------------------

<*> Белов В.А. Практика вексельного права. М., 1998. С. 117 - 119.

Но вряд ли обоснована позиция, в соответствии с которой "сделка абстрактна потому, что законодатель, исходя из намерений участников большинства сделок этого типа, "закрывает глаза" на вопрос о наличии и действительности такого основания" <*>. Представляется, что действительность основания не "покрывается" абстрактным характером сделки. По большому счету тогда никакое обязательство не может быть признано. Безусловно, в том же вексельном обязательстве кредитор, пожелавший реализовать свои права, может не доказывать наличность и действительность основания обязательства векселедателя, однако это не означает, что законодатель на что-то "закрывает глаза". Даже буквальный анализ текста Положения о переводном и простом векселе 1937 г. показывает, что должник вправе ссылаться на недействительность обязательства. К примеру, ст. 7 Положения указывает на недействительность подписей на векселе "по всякому иному основанию".

--------------------------------

<*> Белов В.А. Практика вексельного права. М., 1998. С. 117 - 118.

Относительно абстрактности и публичной достоверности, очевидно, следует согласиться с той точкой зрения, что публичная достоверность - это прямая характеристика самих документов, свойство, характеризующее способ легитимации держателя документа, а абстрактность - свойство, характеризующее основание выдачи документа. В целом, на мой взгляд, абстрактность - это проявление публичной достоверности.

Признаком абстрактности обладают только некоторые ценные бумаги, а точнее - вексель. Все иные ценные бумаги абстрактными не являются. Ряд авторов придерживаются иного мнения, полагая, что абстрактность - это отсутствие основания сделки, что абстрактностью обладают все ценные бумаги, кроме именной акции.

Не может быть признана единым для всех ценных бумаг признаком и тесная связь ценной бумаги и воплощенного в ней права.

Правоустанавливающим фактом для признания прав и на бездокументарные ценные бумаги и на именные документарные эмиссионные бумаги будет являться внесение данных о переходе прав на них в специальные реестры. Эти самые записи, в совокупности составляющие лицевой счет или счет депо, будут в случае с бездокументарными ценными бумагами единственными, а в случае с эмиссионными именными документарными ценными бумагами - главными юридическими фактами, на основании которых устанавливается субъективное право управомоченного лица.

Обязанность же лица - эмиссионера в случае с эмиссионными ценными бумагами определяется прежде всего (при выпуске и в документарной форме и в бездокументарной) решением о выпуске ценных бумаг (ст. 17 Федерального закона о рынке ценных бумаг). А такое решение не является самой ценной бумагой. Это один их видов гражданско - правовых сделок.

Начало презентации, свойственное классической теории ценных бумаг и иногда не выделяемое в самостоятельный признак, а включаемое в предыдущий ("тесная связь ценной бумаги и воплощенного в ней права") также не может быть признано универсальным признаком. Этот признак очень жестко выдерживается в отношении документарных ценных бумаг. Подтверждение тому - современная судебная практика по делам, возникающим из вексельных правоотношений.

Так, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ Постановлением от 8 октября 1996 г. N 718/96 отменил решения нижестоящих судебных инстанций. По сообщению истца, векселя при пожаре сгорели, и это было подтверждено постановлением Госпожнадзора. Президиум указал, что для осуществления права требования платежа, выраженного в векселе, необходимо его предъявление.

Показательны в этом плане и следующие примеры. Истцом была предъявлена в суд копия векселя. Судебные инстанции указали, что копия не может являться доказательством каких-либо прав по векселю, по форме она не соответствует вексельному законодательству и не может породить вексельные отношения. В силу этого во взыскании процентов было отказано по векселю (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 апреля 1996 г. N 6385/95).

Еще одна типичная для практики вексельного обращения проблема. Векселя были предъявлены к оплате векселедателю, приняты им к платежу с оформлением платежного поручения на перечисление денежных средств. В силу каких-то причин платеж не прошел. Суд посчитал, что истец свое право требования по векселям осуществил, а оформление платежного поручения свидетельствует об их погашении. Следовательно, доказательств существования вексельного обязательства в прошлом было достаточно для того, чтобы взыскать сумму, указанную в платежном поручении. Вексель же в таком случае предъявлять нет необходимости. Однако при этом было указано, что "предъявление ко взысканию процентов на вексельные суммы на день принятия решения без предъявления векселей не основано на вексельном законодательстве" (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 апреля 1997 г. N 19/97).

В большинстве указанных дел позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ сводится к тому, что, поскольку вексель относится к ценным бумагам, для осуществления выраженного в нем права держатель должен его предъявить. Таким образом, принцип прост: нет сертификата (бланка) ценной бумаги - нет правоотношения.

Оборотоспособность не может быть признана универсальным признаком. В современном обороте существуют такие правовые конструкции ценных бумаг, которые предполагают полное запрещение их передачи вообще. К примеру, это государственные жилищные сертификаты, <*> которые, согласно Положению о них, "являются именными необращаемыми ценными бумагами и отчуждению в какой-либо форме не подлежат". Это облигации государственных нерыночных займов, которые в соответствии с п. 10 Генеральных условий выпуска и обращения облигаций государственных нерыночных займов (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 марта 1996 г. N 316) "не обращаются на вторичном рынке".

--------------------------------

<*> Это жилищные сертификаты для граждан РФ, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий. Их эмиссия и обращение осуществляются на основании Постановления Правительства РФ "Об обеспечении жилищными сертификатами граждан Российской Федерации, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий" от 24 апреля 1996 г. N 505, Порядка выпуска, выдачи и погашения жилищных сертификатов, выдаваемых гражданам Российской Федерации, ставшим инвалидами, и семьям граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающимся в улучшении жилищных условий (утв. МЧС РФ, Минстроем РФ, Минфином РФ 26 августа 1996 г.).

Смысл приведенных правовых конструкций неясен. При их анализе открытым остается вопрос, зачем индивидуализировать субъективное право в гражданском обороте, распространять на него режим ценной бумаги и при этом запрещать к передаче. В этом смысле парадоксом российской системы ценных бумаг является то, что действующим законодательством такие признанные во всем мире финансовые деривативы <*>, как опционы, варранты <**>, фьючерсы, являясь строго формальными и оборотоспособными документами, ценными бумагами не признаются.

--------------------------------

<*> Представляют собой финансовые инструменты, в основе которых лежат другие финансовые инструменты.

<**> Под варрантом здесь понимается не часть двойного складского свидетельства, а самостоятельный вид ценных бумаг, который сходен с опционом на покупку (колл - опционом), однако может быть использован в течение более длительного срока. В российском праве он закреплен в Указе Президента РФ от 4 ноября 1994 г., а под названием "приватизационные ценные бумаги" - в ст. 143 ГК и ст. 10 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации", где идет речь о специфических приватизационных ценных бумагах, которые удостоверяют право их владельцев "на приобретение находящихся в федеральной собственности акций".

Некоторые авторы в качестве признака ценной бумаги выделяют то, что она всегда удостоверяет имущественное право. Но права, которые удостоверяют ценные бумаги, могут быть не только имущественными, что вытекает из определения эмиссионной ценной бумаги, содержащегося в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Например, совокупность как имущественных, так и неимущественных прав закрепляет акция. При этом имеется в виду не узкий перечень прав, установленный определением акции (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг и ст. 2 Закона об акционерных обществах), а весь комплекс прав, которые возникают у акционера в связи с владением акцией.

* * *

Проведенный здесь анализ показывает, что действующее законодательство о ценных бумагах далеко от совершенства. Главным и, по сути, единственным признаком, по которому можно говорить о том, что данный финансовый документ есть ценная бумага, является признак формальный - указание на это в законе или отнесение документа к ценным бумагам в установленном этим законом порядке (ст. 143 ГК).

Из материальных признаков можно выделить признак, выявленный М.М. Агарковым <*> - наличие специфических рисков и их иное распределение, нежели в обычных гражданско - правовых отношениях. Анализируя три вида рисков - риски при составлении, при обращении и при осуществлении прав, М.М. Агарков пришел к выводу, что вопросы об их распределении возникают по поводу всех ценных бумаг. При этом подход к рискам должен быть дифференцированным, поскольку с каждым видом ценных бумаг связываются различные правовые отношения, поэтому характер риска, присущего конкретным отношениям, и условия его распределения могут быть различными. Именно построение отношений в сфере ценных бумаг на основании риска, причем носящего специфический характер, можно назвать единственным материальным критерием, универсальным для всей системы российских ценных бумаг.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. М., 1926. С. 12-1.